LE CERCLE DES JUGES CONSULAIRES DE PARIS
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Responsabilité et sanction en matière de gestion

En cas de manquements graves du dirigeant en matière de gestion, le code de commerce prévoit deux dispositifs sur lesquels statue le tribunal de commerce :

  • La sanction d’interdiction de gérer ou de faillite personnelle,
  • La responsabilité pour insuffisance d’actif.

Les sanctions et la responsabilité en matière de fautes de gestion

La défaillance d’une entreprise n’est pas systématiquement le fruit d’un comportement délictueux. Dans de nombreux cas le débiteur fait les frais d’une crise, ou d’une évolution des techniques ou des marchés qu’il ne maîtrise pas, ou encore d’un sinistre dont la faute ne peut lui être imputé.
Sur ce constat, le droit relatif aux difficultés des entreprises a évolué. La visée déclarée des textes est de privilégier le sauvetage de l’entreprise débitrice ou de canaliser sa liquidation lorsqu’elle est inéluctable ; ainsi, l’objectif premier du droit n’est plus de punir celui qui fait faillite comme par les siècles passés, mais de prévenir les défaillances d’entreprise.

Cependant, lors d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le dirigeant se révèle parfois avoir eu des comportements répréhensibles qui sont à l’origine de la défaillance de son entreprise et qui justifient qu’on lui demande des comptes. L’objectif est alors la moralisation de la vie des affaires.
Pour cela deux types de dispositifs sont prévus par le code de commerce :

  • l’un se décline sur un registre de sanctions professionnelles (L. 653-8 et L. 653-2) qui visent ceux qui se sont rendus coupables de manquements graves en matière de gestion, afin de les évincer de la vie des affaires (Situation I) ;
  • l’autre est une action en responsabilité dite « pour insuffisance d’actif » (L. 651-2) visant à faire supporter aux dirigeants qui ont commis des fautes, les conséquences patrimoniales de leur mauvaise gestion (Situation II).

Certaines conditions d’exercice de ces actions sont communes, notamment :

  • L’initiative de l’action est attitrée ; le tribunal ne peut être saisi que par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public ou, sous certaines conditions, par une majorité des créanciers nommés contrôleurs.
  • Le délai de prescription de l’action est de trois ans à compter du jugement qui ouvre la procédure collective (de redressement ou liquidation judiciaire).
Les obligations légales du dirigeant

Situation I : Les sanctions professionnelles

Lorsqu'il apparaît que la déconfiture de l’entreprise résulte de l’incompétence ou de la malhonnêteté de son dirigeant, le tribunal saisi de la procédure collective peut le condamner à deux types de sanction civile : l’interdiction de gérer, ou bien la faillite personnelle (qui est une mesure d’un degré supérieur de gravité).

Les conditions d’application des sanctions de faillite personnelle (L. 653-2) et d’interdiction de gérer (art. L653-8) sont communes sur les points suivants.

Les personnes qui peuvent faire l’objet d’une action en sanction (L. 653-1) sont :

  • les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
  • les personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;
  • les personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2e tiret.
  • Par exception, les mesures de sanctions civiles ne sont pas applicables aux personnes physiques ou aux dirigeants de personnes morales, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires.

Les différentes fautes sanctionnées sont listés dans les articles L. 653-4 à 6 du code de commerce.
Parmi ces fautes, certaines ne peuvent donner lieu qu’à une interdiction de gérer et d’autres peuvent donner lieu à une mesure de faillite personnelle ou bien, à défaut, à une mesure d’interdiction de gérer.

Tout chef d’entreprise doit savoir que, pour toute personne mentionnée à l’article L. 653-1, le fait d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation, est une faute de gestion passible d’une mesure d’interdiction de gérer.

Les effets notables des sanctions

L’interdiction de gérer et la faillite personnelle emporte les mêmes effets de base, toutefois la faillite personnelle entraîne quelques effets supplémentaires. Dans les deux cas, le tribunal peut prononcer une sanction d’une durée ne dépassant pas 15 ans ; et il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision.

L’effet principal de l’interdiction de gérer est que cette mesure emporte l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celle-ci.

Les effets supplémentaires principaux de la faillite personnelle sont les suivants :

  • L’extension de l’interdiction de gérer à toute entreprise, sans exception possible ;
  • La perte du bénéfice de la règle de non-reprise des poursuites individuelles des créanciers contre le débiteur après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire (L. 643-11) ;
  • L’éventuelle condamnation à une incapacité d’exercer une fonction publique élective, prononcée par le tribunal qui prononce la faillite personnelle.

L’efficacité de ces mesures de sanction se trouve renforcée depuis qu’est entré en vigueur, le 1er janvier 2016, un fichier national des interdits de gérer, tenu par les greffes des tribunaux de commerce (R. 128-1).
Pour assurer l’efficacité de l’interdiction de gérer, le code sanctionne sa violation par une peine correctionnelle de deux ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

Une possibilité de rémission est prévue pour le dirigeant condamné. L’article L. 653-11 présente les conditions permettant de demander au tribunal un relevé des déchéances, interdictions et incapacités consécutives aux sanctions d’interdiction de gérer et de faillite personnelle.

Les sanctions pénales

Le Livre VI du code de commerce comporte des sanctions pénales applicables lorsque la procédure collective est l’occasion de relever des comportements si attentatoires à l’ordre public qu’il justifie le prononcé d’une peine par le juge du tribunal correctionnel. Ce dernier est seul compétent pour connaître des faits susceptibles d’être qualifiés de banqueroute ou d’autres graves délits ; en effet, l’action de nature pénale n’est pas de la compétence générale du tribunal de commerce. Le code prévoit également par ailleurs des infractions annexes visant à assurer le respect de certaines règles et à réprimer diverses fraudes et malversations.

Les sanctions en matière d'interdiction de gérer

Situation II : La responsabilité pour insuffisance d’actif

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est également appelée « action en comblement de passif ».

La loi (L. 651-2) stipule que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif :

Les dirigeants dont la responsabilité peut être recherchée dans le cadre de cette action sont : les dirigeants de droit, y compris les membres du conseil d’administration ; la personne physique qui est le représentant permanent d’une personne morale ; ceux qui, ayant réalisés en toute indépendance des actes positifs de gestion au nom et pour le compte de la société, méritent la qualification de dirigeants de fait ; un entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Les personnes physiques qui exercent leur activité personnellement, et non par l’intermédiaire d’une société, ne peuvent pas être visées par une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ; cela étant donné que la procédure collective appréhende déjà leur patrimoine.

L’existence d’une faute de gestion
La faute permettant d’engager la responsabilité du dirigeant doit être une faute de gestion ou plusieurs fautes chacune établie.

L’existence d’un préjudice causé par la faute
Un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif doit exister.

Le préjudice réparable est constitué par l’insuffisance d’actif constaté à l’issue de la liquidation judicaire, c’est-à-dire la différence entre le montant du passif à payer et l’actif à répartir. Toutefois les dettes nées après le jugement d’ouverture de la procédure collective sont retranchées de ce montant du passif.

Pour évaluer le montant de la réparation, il suffit qu’un dirigeant ait contribué à une faute de gestion, qui, elle-même, doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif pour que le tribunal apprécie souverainement s’il y a lieu de lui faire supporter tout ou partie du montant de cette insuffisance d’actif. En cas de pluralité de dirigeants, ils peuvent être déclarés solidairement responsables.

Transaction ou jugement
La transaction entre le dirigeant poursuivi et le liquidateur est courante lorsque l’action a été engagée mais qu’aucune condamnation de justice n’a encore été prononcée. Dans ce cas, à peine de nullité, le liquidateur doit avoir obtenu l’autorisation du juge-commissaire de transiger ; et la transaction devra ensuite être soumise à l’homologation du tribunal si elle porte sur un montant qui excède la compétence de ce dernier en dernier ressort, soit actuellement 4 000 euros. Le jugement qui homologue la transaction est revêtu de l’autorité de la chose jugée.

L'assignation en responsabilité pécunière
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