LE CERCLE DES JUGES CONSULAIRES DE PARIS
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SAS NAEL c/ SAS BOX 2 HOME RG 2023055674 – ordonnance de référé du 31 mai 2024

Mots-clés :
IRRECEVABILITE / Expertise de gestion
DROIT DES SOCIETES / Expertise de gestion

Sommaire

La condition de détention de 5 % du capital pour demander une expertise de gestion s’apprécie au jour de l’introduction de l’instance

La SAS NAEL, holding personnelle de M. X, avait cofondé la SAS BOX 2 HOME.

A la suite de l’entrée d’un nouvel actionnaire au capital à hauteur de 70 %, en 2021, NAEL ne détenait plus que 25 % de BOX 2 HOME.

En 2023, M. X, qui était directeur général salarié, était licencié et, le 3 août 2023, une assemblée générale mixte arrêtait les comptes de l’exercice 2022, décidait d’une augmentation de capital sans prime d’émission au prix de 0,10 € l’action, ce qui diluait totalement NAEL, qui n’avait plus à l’issue de l’opération que 0,4 % du capital. 

Contestant les conditions de cette augmentation de capital, NAEL posait un certain nombre de questions à la société sur les opérations de gestion 2022, puis, faute de réponse, saisissait le tribunal aux fins de diligenter une expertise de gestion. A l’appui de sa demande, NAEL développe longuement tous les éléments qui incitent à penser que les comptes 2022 n’étaient pas sincères et étaient uniquement destinés à justifier les conditions anormales de l’augmentation de capital. Elle mentionne, notamment, que, au premier trimestre 2023, le directeur financier de la société avait fait état de chiffres totalement différents.

Pour s’opposer à la demande, la défenderesse fait valoir que, lors de l’introduction de l’instance, NAEL ne détenait plus le minimum de 5 % du capital et que son action est, en conséquence, irrecevable.

Le juge des référés rappelle que l’article L 225-231 du code de commerce applicable aux SAS dispose que, pour demander une expertise de gestion, un actionnaire (ou des actionnaires agissant ensemble) doi(ven)t détenir au moins 5 % du capital.

Le juge relève que, si NAEL détenait effectivement 25 % de la société avant l’augmentation de capital, elle n’en détenait plus que 0,4 % au moment où elle avait saisi le tribunal. Or, c’est lors de l’acte introductif d’instance que s’apprécie le seuil de détention susvisé.

En conséquence, NAEL est déclarée irrecevable. 

Cass. com., 6 décembre 2005, 04-10287

« …l’existence du droit d’agir en justice s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance… »

N.B. : Si une demande d’expertise de gestion était irrecevable dans de telles circonstances, la voie de l’expertise in futurum (article 145 CPC) restait ouverte et la demanderesse l’avait sollicitée à titre subsidiaire. Depuis un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass. com. 11 septembre 2024, 22-24160 et 23-12681), cette possibilité est remise en cause, la Cour considérant que si la demande relève de l’expertise de gestion elle ne peut donner lieu à expertise in futurum.

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